פסק הדין
תקציר פסק הדין פ"ח 855/05 מדינת ישראל נ' יהודה אופנר [לא פורסם]
נושא: הטרדה מינית, מדיניות ענישה, נפגעי עבירה, תקיפה מינית במסגרת טיפול
סיווג: פסיקה
מילות מפתח: הטרדה מינית, הצהרת נפגע, יחסי מטפל-מטופל, מדיניות ענישה, נפגעי עבירה
ביהמ"ש קובע שבטיפול ישנו פער כוחות בין המטפל לבין המטופל, ולכן במצב כזה יוזמה למגע לא יכולה להיות הדדית. בנוסף מתייחס להצהרת הנפגעת ולמדיניות הענישה בעבירות של הטרדה מינית.
מורה ומדריך קונג פו שהוא גם מטפל בשיטת זן תראפי הורשע בהסדר טיעון בעבירות של קבלת דבר במרמה והטרדה מינית. הנפגעת בהצהרתה לביהמ"ש אמרה שנגרמו לה נזקים נפשיים וכספיים. ביהמ"ש קובע שבטיפול ישנו פער כוחות בין המטפל לבין המטופל, ולכן במצב כזה יוזמה למגע לא יכולה להיות הדדית. במקרה כזה יש להניח, כי ההסכמה לקשר המיני הושגה תוך ניצול חוסר השוויון ובכך הופך הקשר לניצול מיני. ביהמ"ש מוסיף שהעובדה שהנאשם אדם נורמטיבי בתחומים אחרים אין בה, כשלעצמה, כדי לקבוע כי אין להרשיעו. עבירה על החוק למניעת הטרדה מינית היא כזאת שאנשים הנרתעים מלעבור על החוק בדרך כלל אינם נרתעים מלבצעה, ולפיכך, המסר צריך להיות של הרתעה.
פסק הדין
תפ"ח (ירושלים) 855/05 - מדינת ישראל נ' יהודה אופנר . תק-מח 2007(2), 6002
מחוזי ירושלים
בית המשפט המחוזי בירושלים [21. 05. 2007]
כבוד השופט משה רביד - אב"ד
כבוד השופטת אורית אפעל-גבאי
כבוד השופט אהרן פרקש
בשם המאשימה - עו"ד ארז פדן
בשם הנאשם - עו"ד גדי טל
פסק דין
האישום והסדר הטיעון
1. הנאשם הועמד לדין בשורה של עבירות, הכוללות מעשי אינוס במרמה, מעשים מגונים במרמה, ניסיון למעשה מגונה ומעשה סדום בנסיבות אינוס. לאחר שנשמעו העדויות של חלק מהמתלוננות ובעקבות הערות בית המשפט, הגיעו הצדדים להסדר טיעון שמצא את ביטויו בכתב אישום מתוקן ומצומצם, שכלל אישום אחד, במסגרתו הואשם הנאשם בביצוע שתי עבירות: קבלת דבר במרמה, עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - "חוק העונשין"), והטרדה מינית, עבירה לפי סעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 (להלן - "החוק למניעת הטרדה מינית"). עוד נקבע במסגרת ההסדר, כי המאשימה תעתור לעונשים הבאים: מאסר בפועל, מאסר על-תנאי ופיצוי למתלוננת, ואילו ההגנה תבקש שלא להרשיע את הנאשם.
2. בעובדות כתב האישום המתוקן נאמר, כי הנאשם הינו מורה ומדריך אומנות לחימה "קונג פו" ו"טאי צ'י". בזמנים שונים הציג הנאשם עצמו בפני תלמידיו כמטפל בשיטת "זן תראפי", שהוא טיפול פסיכולוגי לא שגרתי שמקורו בסין. הנאשם נהג לייעץ לתלמידיו בבעיותיהם האישיות ואף ייעץ להם לפנות אליו להתייעצות.
מ' למדה אצל הנאשם במשך כשבע שנים. בחודש ינואר 2001 נסעה מ' לחוץ לארץ, וכשחזרה סבלה מקשיים אישיים שונים. מ' נפגשה עם הנאשם מספר פעמים במטרה לשוחח ולהתייעץ עמו על קשייה האישיים, לאור הצגת הנאשם עצמו כמטפל וראייתה את המפגשים כמפגשים טיפוליים מהסוג שעליו דיבר הנאשם. במסגרת הטיפול הטיל הנאשם על מ' משימות שונות. הנאשם שאל את מ' שאלות הנוגעות ליחסיה האינטימיים בעבר ואמר לה, כי יש לה בעיה בזוגיות. הנאשם הציע למ' לשבת לידו עירומה, והוסיף, כי היא צריכה להיחשף לאנשים. כאשר מ' נרתעה מהצעתו, אמר לה הנאשם כי רתיעתה נובעת מבעיה שיש לה עם מין ועם גברים ושעליה להתייחס להצעה כאל דבר שיביא לשיפור הרגשתה ולא כאל אירוע אישי.
בפגישה נוספת אמר הנאשם למ', כי עליה לדבר עמו כשהיא לובשת בגד ים. הנאשם קרא למ' לשבת לידו וכאשר עשתה כן ביקש ממנה לחבק אותו. תוך כדי חיבוק, עבר הנאשם לשבת על הרצפה מול מ' והחל לנשק את בטנה. הנאשם החל להרים למ' את החולצה, אך מ' ביקשה ממנו שיחדל. הנאשם נשמע לבקשתה, הוסיף שזה בסדר שאמרה לא, אך בכך היא פוגעת בעצמה.
בפגישה אחרת אמר הנאשם למ' שהוא רוצה שתתנסה קצת במגע - שהוא יעסה אותה והיא אותו. הנאשם הביא שמן, פשט את חולצתו ומכנסיו ושכב על הספה על הבטן. מ' עיסתה את הנאשם בגבו. לאחר שסיימה, אמר הנאשם: "עכשיו תורי". מ' הורידה את חולצתה ונשארה במכנסיים וחזייה ושכבה על הספה על הבטן. הנאשם פתח את חזייתה של מ' ועיסה את גבה. במהלך העיסוי ניסה הנאשם להפוך את מ', אך זו החלה לבכות. הנאשם הפסיק את מעשיו וחיבק את מ'.
בפגישה נוספת, שהתקיימה בביתה של מ', אמר הנאשם למ', כי תחושת אי הנוחות שלה נובעת מכך שיש לה בעיה עם מין ועם זוגיות. הנאשם הלך לחדר השינה של מ' וקרא למ' לבוא אחריו. מ' שכבה על המיטה ללא חולצה וללא חזייה. הנאשם נגע למ' בחזה. מ' הסתייגה מהמגע, הדפה אותו וביקשה שיחכה. הנאשם בתגובה אמר למ', כי היא מזיקה לעצמה ושהתנגדותה נעוצה בבעיה בקשר עם גברים וחשש ממין. הנאשם המשיך לגעת במ' בכל חלקי גופה, וככל שהתקדם במגע בגופה של מ', הוסיף לשכנעה להסכים. הנאשם פשט למ' את מכנסיה ותחתוניה, הוריד את תחתוניו וקיים עם מ' יחסי מין מלאים עד שהגיע לסיפוק.
3. ב"כ הצדדים הגיעו למוסכמות נוספות מעבר לאמור בכתב האישום, כאמור בסעיף 2 להסדר הטיעון. בהסכמה הראשונה נאמר:
"באותה תקופה פנו אל הנאשם שתי תלמידות נוספות של הנאשם וביקשו להתייעץ עימו בענייניהן האישיים, בין היתר, לאור הצגת הנאשם עצמו כמטפל. במסגרת הפגישות שוחח הנאשם עימן בנושאים שונים הקשורים במיניותן, התייחס התייחסויות בנושאים שונים הקשורים במיניותן והציע להן הצעות בעלות אופי מיני".
בהסכמה השניה נאמר:
"כל התלמידות היו בזמנים המתוארים בסביבות גיל 30. כולן למדו אצל הנאשם במשך שנים. ההכרות עם התלמידות האמורות (לרבות מ') חרגה ממסגרת השיעורים וכללה בין היתר, גם טיולים, מסיבות, חגים, ימי הולדת והכרות של המשפחות וביקורים בבית הנאשם".
בפרוטוקול הישיבה מיום 17. 9. 2006, ישנה הסכמה נוספת בין ב"כ הצדדים (בעמוד 396):
עו"ד טל: אנו מבקשים להבהיר שהעבירה של קבלת דבר במרמה איננה מתייחסת להצגת הנאשם עצמו כמטפל.
עו"ד פדן: מקובל עליי דברי חברי".
הראיות לעונש
4. כראיות לעונש מטעם המאשימה הגיש עו"ד פדן, ב"כ המאשימה, הצהרת נפגעת של מ' בהתאם לסעיף 18 לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"ב-2002. בנוסף, הגיש ב"כ המאשימה אסופה של פסקי דין ומאמר שכתב פרופ' אלי זומר מאוניברסיטת חיפה, שכותרתו: "טיפול או ניצול מיני? גבולות מיטשטשים וחצייתם בקשרים ארוטיים בין מטופלות למטפלים" (http://www. tdil. org/article_2. html).
5. בהצהרת נפגעת של מ' נאמר, שהנאשם גרם לה נזקים כספיים ונפשיים. מעשי הנאשם הרחיקו את מ' ממשפחתה ומאנשים קרובים אחרים. בעזרת טיפול נפשי הצליחה מ' לשקם את יחסיה עם הוריה, ברם מ' חשה, כי הפסידה מספר שנים של קשר עמם. בשל מעשי הנאשם סובלת מ' מתחושות בדידות וממחשבות אובדניות. מאז האירועים בחודש אוקטובר 2002 מקבלת מ' טיפול פסיכולוגי. הטיפול הפסיכולוגי עזר ל-מ' לספר לסובבים אותה על מעשי הנאשם, על הפגיעה בה ולהגיש תלונה למשטרה. גם לאחר הגשת התלונה המשיכה מ' לקבל טיפול נפשי מפסיכיאטר וטיפול פסיכולוגי מפסיכולוג, על מנת להתמודד עם הטראומה שהתעוררה אצלה בשלבים שונים של המשפט. בנוסף, נטלה מ', על-פי האמור בהצהרתה, כדורים נוגדי דיכאון לפני מתן עדותה ולאחר מתן עדותה בבית המשפט. בחודשים שלאחר מתן עדותה סבלה מ' מקשיי ריכוז במקום עבודתה, שם עבדה כמנתחת מערכות, עבודה הדורשת יכולות גבוהות של ריכוז וניתוח.
6. מטעם הנאשם העידו שלושה עדים: העדה י', עו"ד יונתן מישייקר ועופר רגב. בנוסף, הגיש ב"כ הנאשם, עו"ד טל, מכתב שכתב הנאשם בחסות שירות המבחן ל-מ' ואשר לא נמסר לה; פרסומים באינטרנט נגד הנאשם המתייחסים לכתב האישום המקורי נגדו; מכתב שנכתב על-ידי מרכז סיוע לנפגעות אונס ותקיפה מינית מיום 4. 8. 2005, שהופנה ליועץ המשפטי של האוניברסיטה העברית, ואשר בעקבותיו הופסקה עבודתו של הנאשם ב"מרכז קוסל" וקלטת DVD המתעדת את מ' ותלמידים נוספים בתקופה שהשתתפה בחוג של הנאשם.
7. העדה י' הכירה את הנאשם בקורס הגנה עצמית לנשים. העדה היתה בטיפול אצל הנאשם, אך לא היתה חלק מהמסגרת של אלה אשר למדו אצלו. העדה ובן זוגה באותה עת התייעצו עם הנאשם, שהעניק להם טיפול זוגי. העדה עם עוד מספר תלמידים שהיו חלק מהקבוצה שהנאשם לימד אומנות לחימה, שוכרים מקום על חשבונם כדי להמשיך ולקבל שיעורים מהנאשם באומנות הלחימה. העדה הפליגה בתיאור תכונותיו החיוביות של הנאשם, שהינו איש טוב ונדיב. לטענתה, כאשר נפתחו ההליכים המשפטיים החל הנאשם לדעוך ולתפקד בצורה חלקית, וגם משפחתו נפגעה מהפרשה.
8. עו"ד יונתן מישייקר השתתף 12 שנים במסגרת חוג של הנאשם. העד גם נטל חלק באירועים חברתיים של משתתפי החוג. המסיבות נערכו במקרים רבים בביתו של הנאשם, אך גם בבתים של חלק מהמתלוננות. הנאשם נשא בתשלומים עבור האוכל שהוזמן למסיבות אלה.
כאשר החל העד ללמוד אצל הנאשם, הוא סרב במשך חצי שנה לקבל ממנו כספים בנימוק, כי עליו קודם כל לבדוק האם החוג מתאים לו. כעולה מעדותו, היה מקרה שבו משתתף בחוג החל לסבול מבעיות נפשיות מאחר שלא קודם בדרגה. הנאשם לקח אותו תחת חסותו והעניק לו חום, ובהדרגה חזר אותו אדם למקומו הטבעי ונעשה יותר רגוע. כאשר היו למי מבאי הקורס קשיים כלכליים והוא התקשה לעמוד בתשלומים, הנאשם בא עמו בדברים כדי לעזור לו. כמו כן, הנאשם קנה ציוד לחדר כושר, אשר עלה ממון רב. הנאשם גבה מכל חברי החוג סכומים פעוטים. כך נהג הנאשם, כאשר קנה בגדי ספורט למשתתפים וגבה מהם רק את מחירי העלות.
בנו של עו"ד מישייקר נהרג באסון המסוקים בפברואר 1997. משפחתו של העד רצתה להנציח את זכרו של הבן ולהקים חדר כושר על שמו. הנאשם השיג לעד תרומה בסך 5,000 ₪. הנאשם גם התלווה לעד כדי לעזור לו בבחירת המכשירים המתאימים ובכדי לעזור לו לנהל משא ומתן עם המוכרים.
9. העד עופר רגב מכיר את הנאשם כ-20 שנה עת נפגשו במסגרת חוגי קונג-פו. לדברי העד לנאשם כישורים מקצועיים מרשימים. בנוסף, הנאשם אדם חם שגילה מעורבות רבה ביחסיו עם תלמידיו. תלמידים שהתקשו לשלם שכר לימוד קיבלו אישור ללמוד מבלי לשלם. גם מי שהתקשה לשלם עבור הציוד והבגדים, נעזר בנאשם, אשר נחלץ לא אחת ולא שתיים לעזור לאנשים. הנאשם עזר בגיוס כספים למשפחה שנפגעה באינתיפאדה; התנדב להדריך במוסד של חרשים ואילמים; התנדב להעביר שיעורים לילד אוטיסט כדי לעזור לו לתקשר עם הסביבה ולשפר את תפקודו, וצרף נכה צה"ל, פגוע ראש, לקבוצה. תודות לשיעורים שנתן הנאשם שיפר אותו בחור את הקואורדינציה שלו ואף יצר קשרים חברתיים עם משתתפי החוג.
עקב פרסום הפרשה נגדע מטה לחמו של הנאשם, והוא נראה כמו צל של עצמו.
תסקיר שירות המבחן
10. שירות המבחן, אשר ערך תסקיר בעניינו של הנאשם, התרשם כי בבסיס אישיותו ערך עצמי נמוך וכי הוא זקוק להכרה ולחיזוקים חיצוניים מהסביבה בכלל ומנשים בפרט. הנאשם הוא אדם כריזמטי, המשדר ביטחון ומאפשר להיעזר בו ואף ליצור עימו מערכת יחסים תלותית. לנאשם יכולות נתינה, דאגה לזולת ויצירת קשרים בינאישיים וחברתיים טובים. יחד עם זאת, במצבי מתח ומצוקה הנאשם משתמש ביכולותיו ליצירת קשרים המשרתים את צרכיו ויצריו בלבד, וזאת תוך קושי להתחשב בצורכי הזולת ובמצוקתו, ובניגוד לתחושה אותה הוא משדר של אמפטיה, קבלת האחר ואחריות כלפי הזולת.
הוריו של הנאשם נפרדו כאשר היה בן שנה וחצי והוא גדל אצל סבתו ואחותה, אשר התאלמנו בגיל צעיר. נראה כי הנאשם חווה נטישה ודחייה על-ידי הוריו. הנאשם ניסה להתגונן באמצעות מנגנון הגנה של היפוך תגובה והציג מצג של אדם חזק ומטפל תוך הזנחה של החלקים הפגועים בתוכו. על חלקיו הפגועים ניסה הנאשם לפצות בדרך של מערכות יחסים רבות עם נשים, אשר היוו פיצוי לנטישה שחווה מאמו. עם התבגרותו חידש הנאשם את קשריו עם הוריו.
הנאשם שירת בצה"ל שירות סדיר וקבע. לאחר שחרורו נסע הנאשם למספר שנים ללונדון, שם למד אומנויות לחימה ופסיכותרפיה הוליסטית. עם חזרתו של הנאשם ארצה הוא הקים מספר מסגרות בהן הדריך ולימד אומנויות לחימה. בין היתר, עבד הנאשם עם נוער במצוקה. פועלו של הנאשם היה ניכר והוא זכה למכתבי הערכה.
כעולה מתסקיר שירות המבחן, השיחות עם קצינת המבחן גרמו לנאשם לקבל יותר ויותר אחריות למעשיו ולהבין את הפסול שבמעשהו. הנאשם גם מתחרט על מה שעולל ל-מ'. הנאשם התקשה להבין, כי היה באותה עת בסיטואציה טיפולית עם מ'. הנאשם תפס את הקשר כרומן הדדי, התקשה לחוש במצוקתה של מ' ולהבין כי פנתה אליו מתוך צורך בעזרה ובטיפול. באותה עת נפרד הנאשם מבת זוגתו, כיום אשתו והיה שרוי במשבר, ששחזר עבורו את תחושות הנטישה שחווה בילדותו. הנאשם חיפש קשר עם אישה להיאחז בו ולהתנחם בו.
הנאשם משתמש ביכולותיו הטיפוליות כדי להתקרב למטופלות, ובכך יוצר מערכות יחסים לא ברורות המטשטשות את הגבול בין הפן האישי לפן המקצועי, ועונות על צרכיו האישיים, תוך חוסר התחשבות בצורכי הזולת.
לדעת שירות המבחן, הנאשם מודע כיום לפסול שבהתנהגותו ולנזק האפשרי שגרם למתלוננת והוא מצטער על כך. גם ההליך המשפטי הבהיר לו את חומרת מעשיו. מאז שהפרשה נחשפה הנאשם אינו עובד.
שירות המבחן המליץ, כי יוטל על הנאשם עונש מאסר אשר ירוצה בעבודות שירות כעונש חינוכי ומרתיע, שימחיש ויבהיר לו את חומרת מעשיו. בנוסף, המליץ שירות המבחן, כי הנאשם יפצה את המתלוננת פיצוי כספי משמעותי, על מנת לחזק את ההבנה באשר לנזק אפשרי הנגרם בנסיבות ביצוע העבירה.
הטיעונים לעונש
11. ב"כ המאשימה, פתח בתיאור הקשיים שהצדדים נאלצו להתגבר עד שחתמו על הסדר הטיעון. ב"כ המאשימה אינו חולק, כי הנאשם עשה הרבה דברים חיוביים, ובין היתר, בנה את המסגרת שבה לימד אומנות לחימה. אלא, שיחד עם זאת, הנאשם ביצע את העבירות מושא כתב האישום, עבירות הקשורות קשר אמיץ למסגרת פעילותו. המיוחד בעבירות אלה הוא, כי הן מבוצעות על-ידי אנשים שאין להם רקע עברייני. ב"כ המאשימה היקשה ושאל מדוע אנשים שהם עלובי החיים אינם זוכים להתחשבות בעוד שדווקא "אנשים טובים וחזקים", כדוגמת הנאשם, מקבלים הזדמנויות. לדידו, מול השיקולים להקלה בעונש, על בית המשפט לשקול את הפגיעה במתלוננת ואת הנזקים שנגרמו לה.
כתב האישום מפרט מסכת יחסים - פרשת מרמה - שתכליתה לגרום למתלוננת לקיים יחסי מין עם הנאשם. את החומרה יש לראות בשלושה היבטים: הראשון, מרמה שמושאה אינו כסף אלא יחסי מין. בחוק העונשין יש אמירה ערכית ברורה בנושא ההגנה על האוטונומיה של הרצון החופשי בתחום יחסי מין. אפילו הפרות קלות של האוטונומיה האישית מקבלות תגובה עונשית מחמירה, למשל העבירה של הטרדה מינית. לגבי מי שהתמסרה מינית במרמה, קשה לחשוב כיצד ניתן להחזיר את המצב לקדמותו, בהשוואה, למשל, לקורבן מרמה כספית. השני, ניצול החולשה של הסיטואציה שבו היתה שרויה המתלוננת. המתלוננת פנתה לנאשם מתוך מצוקה אמיתית. המתלוננת שיתפה פעולה עם הנאשם על סמך מצג כוזב, כי מדובר במעשים שנועדו לסייע לה ולהיטיב עימה. הנאשם, באמצעות מצג השווא, התגבר צעד אחר צעד על התנגדותה עד מימוש מטרתו - קיום יחסי מין עם מ'. מדובר בסדרה מובנית ומתוכננת של צעדים שכל אחד מהם ניתן לסווגו כעבירת מרמה. הנאשם הציג ל-מ' מצג הפוגע בה, באומרו כי יש לה בעיה עם גברים ועם קיום יחסי מין עימם. זו סיטואציה חמורה שבה הנאשם ניצל את המצב בו נמצאה מ', אשר באה לקבל ממנו עזרה, לשם השגת יחסי מין. השלישי, הנזק המשמעותי שנגרם למתלוננת, נזק שאינו בר תיקון. לא רק שמ' לא קיבלה מענה למצוקתה האמיתית, אלא שמצבה הוחמר והיא החמיצה טיפול שיכלה לקבל. כמו כן, טען ב"כ המאשימה, כי המדובר בסיטואציה שבה הנאשם ניצל את ההיכרות ויחסי החברות עם מ', שרחשה לו אמון, כדי לספק את מאוויו המיניים.
12. לטענת ב"כ המאשימה, מנקודת מבטו של החוק למניעת הטרדה מינית, מדובר בסדרה של הצעות מיניות, אשר יש לסווגן כהטרדה מינית. העובדה המוסכמת השניה, שאינה חלק מכתב האישום, באה להבהיר כי אין מדובר בכשל נקודתי, אלא בכשל סדרתי, לפחות מן ההיבט של הטרדה מינית. גם התסקיר של שירות המבחן מבהיר, כי אין מדובר בכשל נקודתי אלא בתכונת אופי של הנאשם שגורמת לו לטשטוש הגבולות בין הפן האישי לבין הפן המקצועי ולקושי לשים את הגבול בין צרכיו לבין צרכי הצד השני. לכן, בהיבט ההרתעה האישית, אין להסתפק בהרתעה מינימאלית.
13. לאור האמור, טען ב"כ המאשימה, כי אין להסתפק בעונש מאסר שיבוצע בעבודות שירות, אלא יש להטיל על הנאשם מאסר לריצוי בפועל, מאסר על-תנאי, קנס ופיצוי כספי. אם הפיצוי הכספי יופקד עד למועד שיקבע בית המשפט, ניתן יהיה לוותר על גביית הקנס.
14. ב"כ הנאשם ביקש להדגיש, כי בניגוד לטענות ב"כ המאשימה, אין בכתב האישום אמירה ש-מ' היתה מטופלת של הנאשם, או כי הנאשם ראה את מ' כמטופלת שלו. גם לא הוכח כי ל-מ' נגרמו נזקים, וזאת ניתן להסיק מהשוואה בין כתב האישום המקורי לכתב האישום המתוקן. גם במוסכמה שבסעיף 2 להסדר הטיעון אין דבר המלמד על כך, שהנאשם ניצל את מעמדו כמטפל על מנת לנצל נשים ניצול מיני, וההסכמה אינה נוגעת לתיאור תגובותיהן או מידת שיתוף הפעולה של אותן תלמידות עם הנאשם.
15. לטענת ב"כ הנאשם, נסיבות המקרה מצדיקות אי הרשעה. מדובר בהשתלשלות מקרים מאד חריגה. כתב האישום המקורי כלל חמישה אישומים, ובהם שלוש עבירות של אינוס במרמה, מעשה סדום בנסיבות אינוס, ניסיון למעשה סדום בנסיבות אינוס, ארבע עבירות של מעשה מגונה במרמה וניסיון למעשה מגונה במרמה. לעומת זאת, כתב האישום המתוקן כולל אישום אחד שבו יוחסו לנאשם עבירות של קבלת דבר במרמה והטרדה מינית. אלו עבירות מסוג עוון שבסמכות בית משפט השלום, לו כתב האישום המתוקן היה מוגש מלכתחילה בניסוחו המתוקן לבית המשפט. מדובר בפער עצום, ואולי בלתי נסבל, בין שני כתבי האישום, כאשר בכתב האישום המקורי הואשם הנאשם במספר רב של עבירות חמורות, בהשוואה לעבירות שהואשם בכתב האישום המתוקן. הרשעה בתיק זה תחסום בפני הנאשם את הדרך לחזור וללמד במרכז "קוסל". הנאשם היה בשלב מתקדם בלימודי פסיכותראפיה והובטח לו דוקטורט. ראש החוג אמר לנאשם, כי אם יסיים את הפרשה בצורה טובה יוכל לחזור ללימודיו. אמנם לא דובר על הרשעה או אי הרשעה, אך נראה כי אי הרשעה תספק את דרישתו של ראש החוג. הרשעה של הנאשם תפגע קשות בשיקומו. לטענת ב"כ הנאשם, סוג העבירות שבכתב האישום המתוקן מאפשר, בנסיבות המקרה דנן, להימנע מהרשעה. אין מדובר במרמה שבה הציג הנאשם עצמו כמטפל ועקב כך קיים יחסי מין עם מ', אלא בשכנועה של מ' לקיים יחסי מין עימו.
הנאשם בן 51, ללא עבר פלילי וגם לא הסתבך בפלילים מאז אותה פרשה מושא כתב האישום.
לטענת ב"כ הנאשם, שירות המבחן נמנע מלהמליץ על אי הרשעתו של הנאשם משום שסבר שהנאשם כבר הורשע, ולכן לא דן בשאלה זו - לא לחיוב ולא לשלילה. בנסיבות אלה, יש להורות לשירות המבחן לבחון את האפשרות של אי הרשעה.
16. ב"כ הנאשם ביקש להדגיש, כי שמו של הנאשם הוכפש וכבודו נרמס, כנלמד גם מעדותו של עו"ד יונתן מישייקר. פורסמו עליו כתבות רבות ופוגעות באינטרנט. הנאשם איבד את מקור פרנסתו והושעה ממקום עבודתו. כיום שמונה מתלמידיו לשעבר שוכרים עבורו אולם, על מנת שיוכל להמשיך ללמדם, הואיל והנאשם אינו יכול לעשות כן. לו היה מוגש לכתחילה כתב האישום המתוקן נגד הנאשם היו נזקיו מזעריים והנאשם לא היה סובל לשווא במשך מספר שנים. זהו נימוק להקלה בעונש, בהנחה שהנאשם יורשע. אין להתעלם גם מרגש הבושה שהיה מנת חלקו של הנאשם בכל השנים הללו, עת כולם חשבו שהנאשם אנס. המדובר בבני משפחתו, חבריו, תלמידיו ומעסיקיו. כל החומר היה בפני התביעה, לרבות חומר ראיות שמסר הנאשם מיוזמתו. לא היה חדש בראיות שעל-פיהן הסכימה המאשימה להגיש כתב אישום מתוקן. הא ראייה, שהסנגור היה מוכן, במהלך שמיעת ההוכחות, להגיש חלק מההודעות של המתלוננות במשטרה במקום חקירה ראשית, אך המאשימה סירבה.
17. לטענת ב"כ הנאשם, מ' היתה חברה טובה של אשתו של הנאשם. בזמן הרלוונטי היתה מ' בת 30 והיתה תלמידה של הנאשם מזה שבע שנים. מ' היתה מבאי ביתו של הנאשם, נטלה חלק באירועים חברתיים אשר התקיימו בביתו, והנאשם, שמכיר את משפחתה של מ', השתתף באירועים חברתיים בביתה. כמו כן, השתתפה מ' בטיולים, בימי הולדת, במסיבות וכיוצ"ב של המשתתפים בחוג שארגן הנאשם. במסגרת החברתית הזו נהג הנאשם לייעץ למשתתפי החוג, כאשר מ' ידעה שהנאשם הוא מטפל. מדובר בשיחות ובפגישות ייעוץ כפי שהיו לנאשם עם משתתפים אחרים במסגרת. מכתב האישום המתוקן, בו הודה הנאשם, עולה כי קיים עם מ' יחסי מין באופן חד פעמי. כדי לשכנע את מ' לקיים עימו יחסי מין השתמש הנאשם באמירות שלא היה מקום להשתמש בהן, אלא שלטענת ב"כ הנאשם, הנאשם קיבל אחריות מלאה על מעשיו וחש בושה על מה שעולל ל-מ'.
18. לטענת ב"כ הנאשם, עובדות כתב האישום עוסקות בתחום שבדרך כלל המשפט הפלילי אינו מתערב בו. במקרה זה המדובר במעשה פלילי שדרגת הפליליות שלו נמוכה ורוב האשמה היא אשמה מוסרית. ישנה הסכמה, כי העבירה של קבלת דבר במרמה אינה מתייחסת להצגת הנאשם עצמו כמטפל. אמירה של גבר לאישה: "את לא שוכבת איתי כי את שמרנית או כי יש לך בעיה", היא אמירה נסבלת וזו מרמה אשר שני הצדדים מודעים לה. לכן, כאשר שוקלים אי הרשעה יש לדברים האמורים חשיבות.
19. עוד טען ב"כ הנאשם, כי יש לזכור, כי בכתב האישום אין אמירה שממנה משתמע כי הסכמת מ' ניתנה כי ראתה את המפגשים כמפגשים טיפוליים. אין אמירה בכתב האישום, כי מ' הסכימה לקיים יחסי מין עם הנאשם משום שחשבה שמדובר ביחסי מין שהם משהו אחר מיחסי מין "נקיים", או שלא רצתה בהם באותה עת.
20. כמו כן, לטענת ב"כ הנאשם, אין לקבל את הטענה של ב"כ המאשימה כי הנאשם נמנה עם האנשים החזקים, עת לדידו הנאשם נמנה דווקא עם קבוצת החלשים. כעולה מתסקיר שירות המבחן, הנאשם ננטש בגיל שנה וחצי על ידי הוריו וגדל בבית סבתו ואחותה. רקע משפחתי זה לא הפך את הנאשם לעבריין, אלא לאדם נורמטיבי, אשר שירת בצבא והגיע לדרגת קצונה בחיל המודיעין. הנאשם עשה חיל בלימוד אומנות הלחימה. העדים שהעידו מטעמו סיפרו על תכונותיו התרומיות, על נכונותו לסייע לזולת, על כך שלא רדף בצע, שלא היה מוכן כי תלמיד יפסיק את לימודיו רק בשל בעיות כספיות, ועל כך שלימד ילדים ומבוגרים מוגבלים או בעלי בעיות נפשיות במסגרת קבוצתית ובמסגרת אינדיבידואלית.
21. הנאשם, בדברו האחרון, אמר כי הוא מצטער מאד. באותה תקופה נקלע לנסיבות אישיות מאד קשות - הוא נפרד מאישה שמאד אהב וממשפחה שהוא מאד קשור אליה. הנאשם הלך אז "לאיבוד". הנאשם הכיר באותו פרק זמן את אשתו הנוכחית. במהלך גיבוש הזוגיות ביניהם נקלעו השניים למשבר, ובתוך השבר מצא הנאשם עצמו עושה דברים שאינו נוהג לעשות ביום יום וכל חייו לא עשה. הנאשם העיד על עצמו, כי נתן לאחרים יותר מאשר קיבל מהם, ואין הוא נצלן או רודן. הנאשם ביקש שלא ירחמו עליו אלא יגנו עליו וביקש, כי לא יפגעו בו מעבר למה שנפגע ויאפשרו לו להמשיך בחייו.
דיון היש להרשיע את הנאשם?
פתח דבר
22. הסדר הטיעון הוא פרי פשרה בין המאשימה להגנה ולכן הוא עמום בחלקו. הנאשם הורשע כאמור בעבירת מרמה. האינטרס החברתי המוגן בעבירה זו הוא מניעת פגיעה באוטונומיה של הפרט. המאפיין עבירה זו הוא, כי המרומה נפרד מן ה"דבר" מרצונו ומוסר אותו לרמאי.
וכך נאמר בע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539, 554 (1992):
"…האינטרס החברתי עליו באה עבירת המירמה להגן הוא חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה. פגיעה בחופש זה, אשר באה כתוצאה ממעשה המירמה ואשר הביאה למרמה יתרון או הישג, היא שעומדת ביסודותיה של העבירה שבסעיף 415 לחוק".
כפי שנקבע בפסיקה, הבאת אשה להתמסרות מינית והסיפוק המיני והנפשי שהאיש שואב ממנה הם בגדר קבלת טובת הנאה (ע"פ 499/72 אל שעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 602, 607 (1973); ע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 645, 652-648 (1977); ראו גם פלר יסודות בדיני עונשין, כרך א', עמוד 732 (תשמ"ד-1984)).
יסודות העבירה של קבלת דבר במרמה ויישומם על עובדות המקרה
מוסכם על הצדדים, כי חרף האמור בסעיף 4 לכתב האישום העבירה של קבלת דבר במרמה איננה מתייחסת להצגת הנאשם עצמו כמטפל. כמו כן, גם אין אמירה בכתב האישום כי במהלך הפגישות עם מ' טען הנאשם בפני מ' כי מדובר בפגישות טיפוליות. מרכיבי היסוד העובדתי בהגדרת העבירה של קבלת דבר במרמה, הם הצגת מצג עובדתי כוזב בכתב, בעל-פה או בהתנהגות ומקבלת הדבר מכוח אותה טענה. כך מוגדרת עבירת המרמה בסעיף 414 לחוק העונשין:
"'מרמה' - טענת עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת; ו'לרמות' - להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל".
24. קיימות בפסיקה שלוש גישות באשר להתנהגות פאסיבית של מציג המצג. הראשונה, מסתמכת על האמור בסעיף 18(ג) לחוק העונשין המגדיר "מחדל" כ"הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה". את סעיף 18(ג) לחוק העונשין, הקובע את מקור החובה "לפי כל דין", יש לפרש ככולל הן חיקוק והן פסיקה (יצחק קוגלר "דרישת החובה לפעול בדיני המחדל הפלילי: הצדקת הדרישה, היקף חלותה, והעיגון הפורמלי של החובות לפעול" מחקרי משפט כ 201, 288-283; ראו גם, ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 22-21 (1995); על עבירת המחדל ראו גם, רע"פ 3626/01 ויצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 187 (2002)). החיקוק הרלוונטי היוצר את החובה מצוי בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וביתר פרוט, עוולת הרשלנות (סעיפים 36-35). די בכך שהמרומה יכול לתבוע את יוצר המצג ברשלנות, כדי שתוטל חובה על האחרון לומר את האמת ולא לשבת באפס מעשה (רע"פ 7519/97 שכטר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 663, 668 (1998); ע"פ 6811/01 אחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 26, 34 (2002); פלר, שם, 401, 403; יצחק קוגלר, שם, 272-271, 277-276).
השניה, הגורסת כי העלמה זדונית של עובדה שקולה כנגד הצהרה שאותה עובדה אינה קיימת (ע"פ 201/79 הלמר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 97, 100, 103 (1980); ע"פ 20/53 ניימן נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט 845, 854 (1995)). הוא הדין אם מהתנהגותו של בעל המצג משתמע מכללא מצג חיובי (ע"פ 557/77 רבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 762, 776 (1978); ע"פ 8325/05 בלס נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 152, פסקה 14 לפסק הדין (2007)).
השלישית, לפיה מצג כוזב יכול שיתקיים גם על ידי שתיקה והעלמה של עובדות אשר על פי הנסיבות מתבקש גילוין (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 573, 601 (1992)). לפי שתי הגישות האחרונות אין צורך לחפש אחר מקור לחובה לגלות, מפני שהשתיקה בנסיבות אלה משמעה שעובדה פלונית אינה קיימת או שמדובר בנסיבות שבהן מתבקש גילוי. שתיקה בנסיבות אלה תראה כמצג כוזב (ראו גם ע"פ 3395/06 כהן נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2) 1297 (2007)).
25. יש לראות את התנהגותו הפאסיבית של הנאשם, שידע על הלך נפשה של מ', אשר סברה כי היא באה לפגישות טיפוליות, וכי עקב שתיקתו מ' תתמסר לו, כמקיימים את יסודות העבירה. לפי הגישה הראשונה, די בכך שמ' יכלה לתבוע את הנאשם בגין עוולת הרשלנות, כדי להקים חובה מצידו לומר למ' את האמת, כי הפגישות עימה אינן פגישות טיפוליות. ניתן לומר, כי גם בהתאם לשתי הגישות האחרות מתקיימים יסודות העבירה במקרה דנא. אפשר לראות בהתנהגותו של הנאשם התנהגות זדונית שממנה ניתן להסיק הצהרה, כי הנאשם קיבל את מ' לייעוץ. לשון אחר, כל נסיבות העניין זועקות לחובת גילוי לאור הנסיבות האופפות את המקרה. אי אפשר לנתק את האמירות שבכתב האישום ואת השלכתן על היחסים שהיו בין הנאשם לבין מ' ומחובתו, בנסיבות מקרה זה, לא לשים סכר לפיו. בסעיף 1 לכתב האישום המתוקן נאמר: "בזמנים שונים, ובהזדמנויות שונות, הציג עצמו הנאשם כמטפל בשיטת 'זן תראפי'. הנאשם טען בפני תלמידיו, כי מדובר בטיפול פסיכולוגי לא שגרתי שמקורו בסין". בסעיף 2 לכתב האישום המתוקן נאמר: "הנאשם נהג לייעץ לתלמידיו בבעיות אישיות שונות ואף הציע לתלמידיו לבוא להתייעץ עימו בבעיותיהם". בסעיף 4 לכתב האישום המתוקן נאמר, כי כאשר שבה מ' לארץ "סבלה מקשיים אישיים שונים. מ' נפגשה עם הנאשם מספר פעמים במטרה לשוחח ולהתייעץ עימו לגבי קשייה האישיים. זאת לאור הצגת הנאשם עצמו כמטפל וראייתה את המפגשים כמפגשים טיפוליים מהסוג עליו דיבר הנאשם".
26. הנאשם אכן לא הציג עצמו כמטפל כאשר מ' פנתה אליו בבקשה לייעוץ. ואולם, כעולה מלשון כתב האישום המתוקן, מ' פנתה לנאשם משום שידעה כי הנאשם מציג עצמו כמטפל ומבקש ממשתתפי החוג שיפנו אליו לקבלת ייעוץ. כאשר מ' פנתה לנאשם בבקשה שיעזור לה, לא היה הנאשם צריך לחזור ולהציג עצמו כמטפל, שכן שמעו בקבוצה יצא כמטפל. אכן, הנאשם לא ראה ב-מ' מטופלת וביחסיהם, יחסי מטפל-מטופל, אך מקריאת כתב האישום המתוקן, בו הודה הנאשם, עולה כי הנאשם ידע מדוע מ' פנתה אליו. מ' לא פנתה לנאשם כאל חבר, אלא כאל מורה-יועץ וכמי שהציג עצמו כמטפל. מ' חשה שהיא זקוקה לטיפול. היחסים בין השניים לא היו שוויוניים, והנאשם ידע זאת. אמירותיו שיש ל-מ' קשיים עם גברים וחשש ממין לא היו ניסיון בעלמא לפתותה לקיים עימו יחסי מין, שאז יכלה מ' מתוך בחירה חופשית להסכים או לסרב לקיים עימו יחסי מין, אלא אמירות אלה נאמרו במטרה להשיג את הסכמתה של מ' במרמה ושלא מתוך בחירה חופשית לקיים עימו יחסי מין. הנאשם שכנע אותה, כי נגיעותיו בגופה, שסופן קיום יחסי מין מלאים, הן במטרה לעזור לה להתגבר על החסמים הנפשיים שהיו לה, לדבריו. במסגרת יחסיהם של הנאשם ושל מ' קיבלו אמירותיו של הנאשם משמעות החורגת מיחסי גבר ואשה "סתם". המתלוננת לא היתה מקבלת אותן אמירות לו נאמרו מפיו של גבר "סתם". זו הסיבה ש-מ' נעתרה לנאשם לגעת בגופה ולקיים עימו יחסי מין. הנאשם שתק ולא אמר ל-מ' כי המגע המיני עמה אינו למטרת טיפול. זו העלמה בזדון של עובדות, לנוכח מסכת היחסים שבין הנאשם לקבוצה בכלל ו-מ' בפרט, שבהם לא היה שוויון בין הנאשם ל-מ' והתפקיד שמלא בחייה (השוו יצחק קוגלר שם, 201, 249).
27. בע"פ 5734/91, שם, עמוד 20, נאמר על ידי השופטת שטרסברג-כהן:
"במישור היסוד הנפשי יסוד המרמה משמעו 'הלך נפש' של 'ידיעה' שאותה טענה אינה אמת או הלך נפש של 'אי-אימון' באמיתות הטענה המלווה את הצגת הטענה הכוזבת (י. קדמי, על הדין בפלילים חלק ראשון, דיונון 1994 עמ' 405). בנוסף מחייבת עבירת המרמה כי המציג יהיה מודע לאפשרות התרחשותה של התוצאה המזיקה כפועל יוצא מן המצג. קרי נדרשת מודעות לרכיב התוצאתי ולרכיב הסיבתיות. כוונה במובן רצון בקרות ההתרחשות אינה נדרשת לענין העבירה המושלמת של קבלת דבר במרמה. . . ".
אינה אמת, או הלך נפש של "אי-אמון" באמיתות הטענה המלווה את הצגת הטענה הכוזבת. בנוסף, מחייבת עבירת המרמה כי המציג יהיה מודע לאפשרות התרחשותה של התוצאה המזיקה, כפועל יוצא מן המצג. אמנם הנאשם לא אמר ל-מ' באותו מעמד כי הוא מטפל, אך הוא היה מודע, או למצער עצם את עיניו, למצבה הנפשי של מ'. כאשר מ' פנתה אליו להתייעץ הנאשם לא אמר לה, כי אין הוא מטפל ולא טרח לשלול את המצג ש-מ' האמינה בו, ואשר הנאשם היה מודע לו. בכך ניצל הנאשם את העמדה הנפשית המוטעית של מ', שהאמינה כי המגעים האמורים של הנאשם בגופה ותוצאתם, כאמור, קיום יחסי מין מלאים עימה, יעזרו לה. לשון אחר, הנאשם בשתיקתו גרם ל-מ' להמשיך ולהאמין, כי המגעים יעזרו לה להתגבר על בעיותיה הנפשיות, שבגינן באה אליו להתייעצות, ולדידה, לטיפול. בדרך זו נשללה הבחירה החופשית של מ' לקיים מגע מיני עם הנאשם או לסרב לו. בקיום המגע התקיים גם היסוד התוצאתי של העבירה.
28. האם, לאור האמור, יש להימנע מהרשעת הנאשם? הכלל במשפט הפלילי הוא, כי אם הוכחו עובדות כתב האישום על בית המשפט להרשיע את הנאשם. רק במקרים חריגים יימנע בית המשפט מהרשעת הנאשם. הכללים בשאלה זו, כפי שנוסחו על-ידי השופטת דורנר בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337, 342 (1997), הם אלה:
"בפסיקתנו נקבע, כי המבחן ללא הרשעה הינו חריג לכלל, שכן משהוכח ביצועה של עבירה יש להרשיע את הנאשם וראוי להטיל אמצעי זה רק במקרים יוצאי-דופן, שבהם אין יחס סביר בין הנזק הצפוי לנאשם מן ההרשעה לבין חומרתה של העבירה. . .
כידוע, שיקומו של נאשם - הגם שהוא מהווה שיקול מהותי שלציבור כולו עניין בו - הינו אך אחד משיקולי הענישה, שאליו מיתוספים שיקולים אחרים הנובעים מאופייה של העבירה.
אכן, ענישתו של נאשם היא אינדיווידואלית, ובית-המשפט בוחן עניינו של כל נאשם ונאשם ואינו קובע את עונשו אך על-פי מהות העבירה. ואולם, מהותה של העבירה, הצורך בהרתעת הרבים, ובעבירות שקורבנן אינו הפרט אלא הציבור כולו אף הוקעת מעשי העבירה - בצירוף מדיניות ענישה אחידה ככל האפשר על יסוד שיקולים אלה - כל אלה משמשים כגורמים העלולים לגבור אף על שיקומו של הנאשם.
הימנעות מהרשעה אפשרית אפוא בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים המפורטים לעיל".
גם הנשיא שמגר עמד על כך בר"ע 432/85 רומנו נ' מדינת ישראל, תק-על 85(3), 737 (1985), בקובעו כהאי לישנא:
"בעקבות ההודאה בעובדות או בעקבות המסקנה השיפוטית שעבירה פלונית הוכחה כדבעי לאור הראיות שהובאו בפני בית המשפט, גם באה בדרך כלל ההכרעה לפיה יש להרשיע את הנאשם. רק בנסיבות יוצאות דופן, בהן אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה, נוקט בית המשפט לפעמים בחלופה של הטלת מבחן ללא הרשעה. ההמנעות מן ההרשעה הופכת, כמובן, באופן תיאורטי לקשה יותר ככל שהעבירה חמורה יותר ובתי המשפט אינם נוהגים לראות בחרטה בלבד עילה ליצירתה של הבחנה בין פלוני לפלמוני שעבר אותה עבירה בנסיבות דומות".
על דברים אלה חזר בית המשפט מפי השופטת פרוקצ'יה, בע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3) 685, 689-690 (2000), בקובעה לאמור:
"מושכלות ראשונים הם כי דרך-כלל, בית-משפט אשר קבע כי נאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו ירשיעו בדין. ככלל, משנמצא כי אדם עבר עבירה, מתחייב כי ההליך הפלילי כנגדו ימוצה בדרך של הרשעתו וענישתו, ומציאות זו עומדת ביסוד הליך אכיפת חוק תקין ושוויוני. לכלל זה - כאשר הוא מוחל על נאשמים בגירים - נמצא חריג בדמות ההסדר שבסעיף 71א לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ושלפיו רשאי בית-המשפט, גם כאשר מצא שנאשם ביצע עבירה, להימנע מהרשעתו וליתן בעניינו צו שירות לתועלת הציבור, נוסף על מבחן או בלעדיו. משמתבקש בית-המשפט לשקול אימתי יחיל את הכלל המדבר בחובת הרשעה ומתי יחיל את החריג בדבר הימנעות מהרשעה, נדרש איזון שיקולים המעמיד את האינטרס הציבורי אל מול נסיבותיו האינדיווידואליות של הנאשם. בראייה כוללת, נשקל מן הצד האחד הצורך במיצויו של ההליך הפלילי בדרך של הרשעת העבריין כדי להשיג בכך, בין היתר, את גורם ההרתעה והאכיפה השוויונית של החוק. שיקול ציבורי זה פועל במשנה תוקף ככל שחומרת העבירה גדולה יותר, והנזקים לפרט ולציבור מביצועה גוברים.
כנגד השיקול הציבורי נשקל עניינו של הפרט הנאשם, ובמסגרת זו נבחנים נתונים שונים הנוגעים אליו, וביניהם - טיב העבירה שעבר וחומרתה, עברו הפלילי, גילו, מצב בריאותו והנזק הצפוי לו מהרשעה. באשר לנאשמים בגירים, במאזן השיקולים האמור גובר בדרך-כלל השיקול הציבורי, ורק נסיבות מיוחדות, חריגות ויוצאות-דופן ביותר תצדקנה סטייה מחובת מיצוי הדין בדרך הרשעת העבריין, וזאת, לרוב, כאשר עלול להיווצר יחס בלתי סביר בין הנזק הצפוי מהרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה והנזק הצפוי לעבריין מההרשעה".
ראו גם, ע"פ 2972/97 כהן נ' מדינת ישראל (1998), לא פורסם; ע"פ 2513/96 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד נ(3) 682, 683 (1996); רע"פ 1189/06 בר-לב נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 4133 (2006); ע"פ 10709/06 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 4669 (2007).
29. אנו סבורים, שגם אם נשקול את הפגיעה הקשה בנאשם; את העובדה שהרשעה תימנע ממנו למצות את מלוא כישוריו המקצועיים; את העובדה כי הנאשם אינו צעיר; כי אין לו עבר פלילי; כי הנאשם פעל ועשה למען המדינה ולמען פרטים בקהילה; והעוול שנגרם לו לאחר הגשת כתב האישום המקורי, עדיין אין כל אלה שקולים כנגד האינטרס הציבורי שבהרשעה בגין העבירות בהן הודה הנאשם.
30. כתב האישום המתוקן משאיר עמימות מסוימת בכל הנוגע ליחסי מטפל מטופל. יחד עם זאת, כפי שהראינו, הנאשם היה מודע לעובדה ש-מ' פנתה אליו לייעוץ וסברה שהמגע המיני שקיימה עמו היה במסגרת הטיפול שקיבלה מהנאשם. מטעם זה סברנו, כי יש מקום להפנייה למאמרו של פרופ' אלי זומר "טיפול או ניצול מיני? גבולות מיטשטשים וחצייתם בקשרים ארוטיים בין מטופלות למטפלים", וכך אומר פרופ' זומר במאמרו:
"הפרש הכוחות בין המטפל למטופלת הוא נתון קבוע שאין להתעלם ממנו. מן הצד האחד של המתרס נמצא אדם הנמצא במצוקה, שהגיע למסקנה שאין הוא מסוגל להקטין את מצוקתו בעצמו. מן הצד השני של המתרס נמצא אדם שהוא, בדרך כלל, משכיל יותר בתחום הטיפולי ושאוחז במיומנויות מיוחדות שהמטופלת מעוניינת שיופעלו עליה. כלומר, הפרש כוחות זה אינו רק בלתי נמנע, אלא ניתן לטעון שהוא אף רצוי, משום שהוא משקף את מקצועיותו האמיתית והנתפשת של המטפל, ואת בעלותו על משאבים שהמטופלת חסרה אותם, ומעוניינת להשלימם בעזרת המטפל. יוזמה למגע במסגרת מערכות יחסים שאינן סימטריות (מבחינת יחסי הכוח) לא יכולה להיות הדדית. . . ".
בהתייחסו להיבט המשפטי, טוען פרופ' זומר במאמרו, כי בכל מקום בו הקשר המיני הוא במסגרת מערכת יחסים בה אי השוויון טבוע, כמו בקשר שבין מטפל למטופלת (שאינו מתקיים כפשוטו בענייננו) או בין לקוח לנותן שירות במקצוע הדורש פיתוח יחסי אמון מיוחדים (כמו בין עורך דין ללקוחו) יש להניח, כי ההסכמה לקשר המיני הושגה תוך ניצול חוסר השוויון ובכך הופך הקשר לניצול מיני (ראו גם, עומר בכמן ויסמין רובין, "מישהו 'מטפל' בך? בעקבות תיקון 77 לחוק העונשין - איסור קשר מיני בין מטפלים למטופליהם", הארת דין (2004):
http://law. haifa. ac. il/lawatch/lawatch_files/2004a_metapel. pdf,
הדן במצב המשפטי ששרר לפני חקיקת סעיף 347א לחוק העונשין ובמצב המשפטי לאחר חקיקתו. הוספת סעיף זה נעשתה לאחר שנת 2001, השנה שבה נעברו העבירות על ידי הנאשם).
31. בענייננו, יש לזכור שאין המדובר במעשה בודד. לפי ההסכמה השניה שבהסדר הטיעון, פנו לנאשם עוד שתי תלמידות להיוועץ בו בנושאים אישיים, והנאשם התייחס באותן פגישות לנושאים שונים הקשורים במיניותן והציע להן הצעות בעלות אופי מיני.
אין ספק, כי אין להשוות קבלת דבר במרמה מקום שאדם נפרד במרמה מדבר חומרי כגון רכוש או כסף, שהיו ברשותו, לבין קיום יחסי מין עקב מרמה. חזקה, שפגיעה אחרונה זו היא פגיעה נפשית חמורה יותר מהמקרה השכיח של קבלת דבר במרמה. זו גם פגיעה ברצון החופשי, בזכות של הקורבן לגופה ובאוטונומיה שלה. גם שירות המבחן, בתסקיר שהגיש, עמד על הבעייתיות שבהתנהגות הנאשם, אשר השתמש בקשריו המקצועיים ובמעמדו המקצועי כדי לענות על צרכיו האישיים. לפי האמור בתסקיר, הנאשם התקשה לשים את הגבול בין צרכיו לבין צרכי המטופלת תוך חוסר התחשבות בצרכיה.
32. גם בעבירה של הטרדה מינית הותירו אותנו ב"כ הצדדים, מנסחי הסדר הטיעון, בעמימות, בכך שלא פרטו באיזו מחמש החלופות שבסעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית יש להרשיע את הנאשם.
33. סעיף 1 לחוק למניעת הטרדה מינית קובע לאמור: "חוק זה מטרתו לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם על חירותו ועל פרטיותו, וכדי לקדם שוויון בין המינים".
עבירות אלה של הטרדה מינית מבוצעות לא פעם על ידי אנשים נורמטיביים, התורמים לחברה. אדם מן הישוב יחשוש לבצע עבירות פליליות, אך כאשר המדובר בהטרדה מינית לא יירתע מלבצע עבירה זו (ראו גם, עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נ' ברוכין, פ"ד נד(3) 694, 710 (2000)). עבירות אלה פוגעות בכבוד באדם. העובדה שהנאשם אדם נורמטיבי בתחומים אחרים ועוזר רבות לזולת, עדיין אין בה, כשלעצמה, כדי לקבוע כי אין להרשיעו. כאמור, מדובר בעבירה שאנשים הנרתעים מלעבור על החוק בדרך כלל אינם נרתעים מלעבור על החוק למניעת הטרדה מינית. לפיכך, המסר צריך להיות הרתעה, למען ישמעו ויראו ולא יעברו על הוראות חוק זה, שבא לשרש נורמות פסולות בחברה הישראלית.
בית המשפט העליון פסק, כי כאשר מדובר בעבירת מין, גם אם העבריין הינו קטין אין להימנע מהרשעתו (ע"פ 9262/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 869, 878 (2004); ע"פ 9040/06 פלונים נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 2601 (2007)). אמנם מבחינה פורמאלית האישום הראשון חף, לכאורה, מגוון מיני ואינו מצוי בפרק י' סימן ה' לחוק העונשין, העוסק בעבירות מין, אך כתב האישום עוטה גוון מיני ומתייחס למעשים מיניים שעשה הנאשם ב-מ'.
בנסיבות אלה, אנו קובעים כי שיקולי ההרתעה, חומרת העבירות על רקע הנסיבות בהן נעשו, והאכיפה השוויונית גוברים על שיקולי השיקום.
34. לאור האמור, אנו מרשיעים את הנאשם, על-פי הודאתו, בעבירה של קבלת דבר במרמה, עבירה על סעיף 415 לחוק העונשין ובעבירה על סעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית.
העונש הראוי
35. לחומרה יש להביא בחשבון את ניצול מעמדו של הנאשם שפגע ב-מ' פגיעה נפשית, גם אם אין אנו יודעים במדויק את שיעורה. ברור, ש-מ' חשה מושפלת לאחר שהסתבר לה כי במסווה של טיפול בבעיות מהן סבלה, קיים עימה הנאשם מגע מיני מלא. הנאשם ניצל את מעמדו המיוחד כמורה וכמטפל כדי לגרום ל-מ' להתמסר לו מבחינה מינית. הנאשם ידע ש-מ' נתונה במצוקה נפשית, וכי פנתה אליו לקבלת ייעוץ ותמיכה, ובמקום להועיל לה הפך אותה למושא צרכיו המיניים וגרם לה להתמסר לו במרמה. בכך, לא רק שלא עזר ל-מ', אלא הזיק לה. אכן, ההיכרות בין הנאשם ל-מ' היתה רבת שנים ובעלת פן חברתי, ואולם על רקע יחסים אלה "בגידתו" של הנאשם במ' ומנהגו בה במרמה קשים שבעתיים.
זכות הנאשם יש לזקוף את העובדה שהוא הועמד לדין בעבירות חמורות ובכללן אינוס, ופרק זמן לאחר שנשמעו עדויותיהן של חלק מהמתלוננות, הגיעו הצדדים להסדר טיעון, שבו הואשם הנאשם בעבירות שמדרג החומרה שלהן אינו מצוי ברף הגבוה. עוד יש לזכור, כי הנאשם הודה וחסך במקצת מזמנו היקר של בית המשפט, הביע חרטה על הפגיעה ב-מ' ואף כתב לה מכתב התנצלות, במסגרת התהליך שעבר בשירות המבחן. מתסקיר שירות המבחן עולה גם, כי הנאשם מודע היום לפסול שבהתנהגותו ולנזק האפשרי שגרם ל-מ'. ולבסוף, הנאשם הוא אדם נורמטיבי התורם לחברה. לא לפני הפרשיה הזו ולא לאחריה, הסתבך הנאשם בפלילים.
36. לאור האמור, אנו דנים את הנאשם לעונשים כדלקמן:
(א) מאסר של ששה חודשים. הנאשם ירצה עונש זה בעבודות שירות. הנאשם ירצה את עבודות השירות בבית באייר, רחוב ים סוף 33, סנהדריה, ירושלים, טלפון 02-5322563. שעות העבודה הן: בימים א-ה מ-08:00 עד 14:00; בערבי חגים מ-07:00 עד 12:00. סוג העבודה: אחזקה וסיוע, שירותים או מנהלה. המפקח האחראי: דן הרשקוביץ, טלפון 050-6278564. תאריך תחילת העבודה - 20. 6. 07. אם הנאשם, במהלך ריצוי עונשו יועבר למקום עבודה אחר, הוא יועסק על-פי שעות העבודה הנהוגות באותו מקום. על הנאשם להתייצב ביום תחילת העבודה בשעה 10:00 במפקדת מחוז דרום, יחידת עבודות שירות, ת"ד 741 באר שבע 84000, ליד כלא באר שבע. אוטובוס אגד מתחנה מרכזית באר שבע קו מספר 46.
על הנאשם לעדכן את משרד הממונה בכל שינוי, אם יחול, בכתובת מגוריו. כמו כן, על הנאשם לעמוד בתנאי הפיקוח וביקורות הפתע. כל הפרה בעבודות השירות תביא להפסקה מנהלית ולריצוי העונש במאסר ממש;
(ב) מאסר על תנאי של ארבעה חודשים. הנאשם לא ירצה עונש זה, זולת אם יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו את העבירות בהן הורשע ועבירות על פרק י' סימן ה' לחוק העונשין, למעט עבירות על סעיפים 349 ו-352 לחוק העונשין.
ג) פיצוי למתלוננת בסך 30,000 ₪, אשר ישולם תוך 60 יום לגזברות בית המשפט אשר תעבירו למתלוננת באמצעות המאשימה.
(ד) קנס בסך 30,000 ₪ או שלושה חודשי מאסר תחתיו. אם הפיצוי ישולם עד למועד האמור, יתבטל החיוב בתשלום הקנס.
זכות ערעור לבית המשפט העליון תוך 45 יום מהיום.
המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לשירות המבחן.
ניתן היום, ד' בסיון תשס"ז (21 במאי 2007), במעמד ב"כ המאשימה, הנאשם וב"כ עו"ד גדי טל.
